תוכן עניינים:

 

א. שאלות במשנה

ב. מלוה הכתובה בתורה

              – אילולא התורה

              – הקמ"ל של התורה

              – הקמ"ל של המשנה

ג. שור תם משלם מגופו

ד. נגח ואח"כ הפקיר, נגח הפקר ואח"כ תפס

 

 

א.שאלות במשנה

 

במשנה יש שאלה שאלה יסודית. מדוע יש בכלל חילוק לארבע אבות נזיקין? בפשטות- "הזקת תשלם". אם יש לך אחריות- אז תשלם. וכך לכאורה מפורש בסיפא של המשנה: " הצד השווה שבהן דרכן להזיק ושמירתן עליך וכשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ". אלא שלפי"ז לא מובן, אם הסיפא מסכמת את כל העקרון של הנזק קשה:

1.מדוע יש בכלל ארבע אבות? מדוע המשנה מתבוננת רק על המזיק?! צריך להסתכל על הנזק שנוצר מה שיעור הנזק ועל כלל הנסיבות של האחריות!? (ק"ו שלא היינו מחלקים בתשלומים "להלכותיהן").

  1. מדוע המשנה כל כך טורחת לפרט את "לא הרי זה כזה"? רואים שיש הווא אמינא שאחד יפטר בלעדי חידושו בתורה!
  2. מהם ההבדלים בגמרא בין תכונות המזיקים השונים? אם כולם זה אחריות שמירה, מה לי הזיק בהנאה ומה לי הזיק בכוונה?! הרי הסיפא קובעת שכל המקרים של המשנה הם "דרכן להזיק ושמירתן עליך"! ברגע שהסיפא קבעה שעל האוקימתא הזאת המשנה דיברה ("דרכן להזיק ושמירתן עליך") אז לכאורה צריך לומר שהחילוקים אינם חילוקי סברות אחריות שמירה. ננסה להבין על ידי התבוננות בחידוש של התורה בפרשת נזיקין ומה היה אילולא התורה.

 

 

ב. מלוה הכתובה בתורה

 

בכמה מקומות נזיקין מוגדרים כ"מלוה הכתובה בתורה". פירוש הדבר שאילולא שהתורה חידשה לנו את החיוב היינו חושבים שפטור. לעומת זאת יש מלוה שאינה כתובה בתורה אלא כתובה במציאות או כתובה בהגיון שאותו מחייבים גם בלי שכתוב. מלוה הכתובה בתורה אינה נובעת מעסקי עצמו, כך מבאר רש"י (קידושין יג:) "דלאו מלוה הכתובה בתורה – לא הוטל עליו חובה מאת המלך אלא מעסקי מעשה עצמו". תוס' (שם) מרחיב על ההגדרה :" מלוה הכתובה בתורה – פי' כגון קרבנות ופדיון הבן וערכין ונזקין שלא היו יודעים עניני נתינות הללו אם לא שנתחייבה התורה בפירוש אבל מלוה כגון שלוה לו מעות בלא שטר אף על גב דכתיב האיש אשר אתה נושה בו לא חשיב כתובה בתורה כיון שאין צריך לפרש בתורה שיעור הנתינה דפשיטא מה שהוא לוה צריך לפרוע" (וכן תוספות כתובות נו.). התוס' מבאר שהסיבה שהמלוה הוא לא כתובה בתורה הוא כי מה שלוה הוא גם מה שפורע. הרא"ש (בשטמ"ק ב"ק קד: ד"ה "ואם מאית") מבאר צד נוסף: "ואף על גב דבפרק קמא דערכין אמרינן דנזיקין מלוה הכתובה בתורה היא, הינו טעמא דמשלם אף על פי שלא נהנה והוי כעין חומש שחייבתו תורה מה שלא נהנה אבל גזלן הא דמשלם משום שנהנה הוא וזה מן הדין כשאר מלוה על פה שיש לו להחזיר מה שלוה ולא חשיבא כמו מלוה הכתובה בתורה. הרא"ש ז"ל.". הרא"ש מוסיף את זה שבגזלן הוא נהנה לכן יש סיבת חיוב.

 

 אילולא התורה

 

כבר במשנה רואים שכל אב ואב הוא חידוש בפני עצמו. במשנה רואים שאם לא היתה התורה כותבת כל אב בפ"ע היינו פוטרים אותו מחבירו: "ארבעה אבות נזיקין השור והבור והמבעה וההבער לא הרי השור כהרי המבעה ולא הרי המבעה כהרי השור ולא זה וזה שיש בהן רוח חיים כהרי האש שאין בו רוח חיים ולא זה וזה שדרכן לילך ולהזיק כהרי הבור שאין דרכו לילך ולהזיק…". וכך מבואר ברש"י (ע"פ הגמרא ה.) שם: "לא הרי שור כהרי המבעה – כלומר אי כתב רחמנא שור לא נפיק מבעה מיניה".

אילולא התורה פטור בנזיקין כי אין את מה שיש בהלוואה ובגזלן. המזיק רק גרם לזה שהניזק הפסיד כסף אבל אין סיבת חיוב. התורה מחייבת רק אם יש סיבת חיוב אמיתית. בנזיקין לא נוצר שום "עסקה ממונית". וצריך ביאור לכאורה, מדוע לא היינו מחייבים נזיקין? וכי אין צורך לשלם על חוסר אחריות?! הרי אתה הפסדת לניזק כסף! וזה ודאי אשמתך! האם התורה תתיר לרשעים ומזיקים להזיק חופשי? אלא שצריך לומר שהתורה לא באה כלל לסדר את החברה במובן האנושי-חברתי שאנחנו מכירים. אולי היה אמור להיות איזה עונש אבל אין זה נוגע לדיני ממונות. כלומר, אולי היה צריך המזיק לעשות תשובה, ללקות או לשלם קנס של פיצוי ולא בצורת תשלום אמיתי של ממון. לפי ההווא אמינא הזו של התוס' לכאורה אין דבר כזה בתורה "פיצוי". פיצוי הוא ערטילאי ו"חוץ-ממוני". כלומר, אף על פי שודאי היה כאן הפסד כסף, אין שום שיוך ממוני כלפי. התורה מחייבת רק בלקיחת בעלות ולא מספיק פגיעה בבעלות. בהלוואה הכסף עצמו נמצא אצלי, כך גם בגזלן. או לרא"ש, הגזלן נהנה. הנאתו של הגזלן מלמדת ומוכיחה לנו שהיה כאן קשר אליו, היה כאן "עסקה ממונית" והיה חיבור של הגזלן אל הדבר הנגזל. המציאות בעצמה מחייבת כי זהו גופא החפץ הנלקח.  יוצא, שביסוד ההווא אמינא של פטור נזיקין עומד ההבנה שבתורה חייבת להיות סיבת חיוב מציאותית-ממונית ולא רק "מוסרית-חברתית". כמו כן, בנזיקין בדיוק חסר סיבת חיוב זה שהרי הדבר הניזק איננו ו"מה אתה רוצה ממני?".

 

הקמ"ל של התורה

 

התורה מחדשת שבנזיקין כן חייב לשלם. ניתן להבין את הקמ"ל בשני אופנים. או שנאמר שהתורה חידשה שכן יש חיוב על אחריות של שמירה או שנאמר שהתורה חידשה מציאות ממונית אמיתית בנזיקין. נראה לכאורה יותר כצד השני שהתורה חידשה מציאות ממונית אמיתית בנזיקין, וזה מכמה סיבות:

 

א.

גם אחרי הקמ"ל יש מספר דינים שאינם מסתדרים עם האחריות הפשוטה של אדם לנזקיו.

כך למשל בפטור גרמא אפילו במזיד (ב"ק כו:): "ואמר רבה: זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים או כסתות, בא אחר וסלקן או קדם וסלקן – פטור, מאי טעמא? בעידנא דשדייה פסוקי מפסקי גיריה" ופירש"י שזה אפילו אם הזורק עצמו נטלן- "פטור – שהרי מזריקתו אין סופו לישבר עד שינטלו הכרים וזה שנטל הכרים ואפילו הזורק עצמו נטלן פטור דגרמא בניזקין הוי".

וכן בפטור שור שנגח ואז הפקיר אף על פי שודאי היה אחראי לנזק כך מובא ברמב"ם (נז"מ ח' ד'): "וכן שור ההפקר שהזיק פטור שנ' שור רעהו עד שיהיו הנכסים מיוחדים לבעלים, כיצד, שור ההפקר שנגח וקודם שיתפוש אותו הניזק עמד אחר וזכה בו הרי זה פטור, ולא עוד אלא שור המיוחד לבעלים שהזיק ואחר שהזיק הקדישו או הפקירו הרי זה פטור עד שיהיו לו בעלים בשעת היזקו ובשעת העמדה בדין". הר' שמעון שקאפ (ב"ק סי' א') ביאר על פי היכולת להפקיר קודם ההיזק ולהיפטר שאין פשיעת השמירה מהמחייב בנזיקין: "מכל מקום יש לדון אם הסיבה המייחבת בכל אלה היא הפשיעה מה שלא שמר את המזיק, שנאמר שעל זה לחוד חייבתו תורה. ורק דהטעם למה מוטל עלי' השמירה יותר מעל אחרים הוא משום שהוא ממונו או משום שהוא עשה והכין את המזיק, דלפ"ז היתה סיבת חיוב נזיקין שלא מחמת כריית הבור אלא בתולדה דע"י פתיחת או כריית הבור חייבתו תורה בשמירה וממילא חייב אח"כ על פשיעתו שלא השלים השמירה. אמנם נלע"ד ברור דאי אפשר לפרש כן. דלפי"ז היה מן הדין דאם אדם פשע בשורו שלא נעל בפני' ויצא ממנו ובשעה שהזיק השור כבר נפקע מן השור שם בעלים כגון אם הפקירו בעלי'-שיתחייב בעל השור דהרי פשע מתחילה, כיון שהכל תלוי רק בפשיעה הראשונה ואין נפ"מ כלל מה שהוא בעלים עלי' בשעת ההיזק או לא. וזה אינו דמפקיר נזקי' לא מצינו שיתחייב רק משום בור אבל משום שורו פטור לכו"ע….אבל עכ"פ הדין ברור דבעינן שיהי' בעלים על השור בשעת ההיזק. מזה מוכרח הענין דסבה המחייבת בזה הוא מה שממונו מזיק, דכמו שחייבתה תורה על גופו כ"כ חייבה על מה שממונו מזיק". עכ"ד.

וכן מפטור הורים בנזקי הקטן (שו"ע חו"מ תכד' ח') ש"פגיעתן רעה" אף על פי שלכאורה פשוט שיש להם אחריות עליהם.

וכן מ"הלכותיהן" של האבות שודאי אינם קשורים לאונס או חוסר אחריות במובן הרגיל. כך למשל אדם יכול להיפטר מטמון באש גם כאשר הוא מתכוון לזה ועושה את הטמון במזיד. כך מובא בגמרא דף נו' ועיי"ש ברש"י (שם ד"ה טמון איתמר) שכתב: "שכיסה קמת חבירו בסדינין כשראה דליקה אצלה והוא לא שלח את הבערה ושוייה טמון וגרם להפסיד את הניזק ופטור את המבעיר דפטור על טמון באש". (ועיין בברכת שמואל סימן ב' שכתב שרש"י פוטר גם כשהמדליק בעצמו הטמין).

 

ב.

התורה חידשה את תשלומי הנזיקין כ"ממונא" ולא כ"קנסא". כך מביא הרמב"ם (נז"מ ב' ז'): "כל המשלם נזק שלם הרי התשלומין ממון שהוא חייב לשלמו כמי שלוה מחבירו שהוא חייב לשלם, וכל המשלם חצי נזק הרי התשלומין קנס חוץ מחצי נזק של צרורות שהוא הלכה כמו שביארנו". בפשטות ההבדל בין ממונא לקנסא הוא שבקנסא אין סיבה ממונית לחייב, יש סיבה חיצונית יותר כדי שישמור או כדי שלא יגזול להבא וכו', וכל מקרה לגופו אבל אין סיבה מציאותית המחייבת אלא רק מחמת כוונת התורה. אולם אם בנזיקין כך היה הדבר, רק מחמת גזירת הכתוב בלי סיבה אמיתית במציאות לחייב – אפיון החידוש של התורה היה צריך להיות באפיון של קנסא. ובכל זאת רואים שהתשלומים הם ממון. יוצא שאף על פי שודאי החידוש הוא גזירת הכתוב, אפיון גזירת הכתוב, אחרי הקמ"ל, הוא באפיון ממוני. וכן כתב הרב גוסטמאן בקונטרסי שיעורים (ב"ק שיעור א' אות ה'): " דהנה מבואר בכמה דוכתי בש"ס דנזיקין חשיב מלוה הכתובה בתורה מה שאין כן מלוה… וז"ל הרמב"ם פרק ב' מנזקי ממון הלכה ז', כל המשלם נזק שלם הרי התשלומין ממון שהוא חייב לשלמו כמו שלוה מחבירו שהוא חייב לשלם וכו', עכ"ל. נראה דגם רמב"ם סובר כתוס' הנ"ל שאינו דומה חיוב נזקין לחיוב הלואה, וחיוב נזקין הוא חידוש כמו קרבנות, אלא דכונת רמב"ם לומר דבתר החידוש, התשלומין הם ממון כמו הלוואה…." וכן:  (שם שיעור ב' אות ג'):"דכל חיובי תשלומי נזיקין אינן אלא מגזירת הכתוב כמו קרבנות, ומהאי טעמא יש לומר שאפילו אחר שגילתה תורה שחייב לשלם אין זה מדין חיוב ממון אלא מדין "עונש", או דלמא אחר גילוי התורה נכנסו כל חיובי נזיקין בגדר "דיני" ממונות, ואין להם שייכות לעונש ממונות, וברמב"ם מפורש כצד השני…הרי סובר רמב"ם דאחר הגזירת הכתוב של נזיקין אין התשלומין בגדר עונש אלא הוא דיני ממון "כמי שלוה מחבירו…"

 

ג.

לכאורה מסברא פשוטה פשיטא שהיינו מחייבים בנזיקין, לפני שהיינו רואים את התוס' ש"אילולא התורה לא היינו מחייבים בנזיקין". הרי לכאורה לא היינו מחפשים דווקא את העסקה הממונית המחייבת ופשוט שהיינו מחייבים גם על הפסד כסף, שהרי גם הפסד כסף באשמתי זה מציאות. ופוק חזי מה נוהגים בעולם שמחייבים על נזיקין (אלא אם כן נסביר שהם עושים זאת ומחייבים על נזיקין רק בגלל שהתורה כבר העלתה את המציאות בעולם לחשוב שאכן צריך לחייב). לכן נראה שגם ההווא אמינא של הפטור הוא בעצם חלק גם כן מהקמ"ל של התורה. רק בגלל הראיה העקרונית של התורה, נולדה ההוא אמינא של הפטור (ואפילו מקובעת בלשון המשנה). במילים אחרות, גם בקמ"ל לא חזרנו בנו מההווא אמינא.

 

לפי הנ"ל נראה שאולי ניתן לומר שהחידוש של התורה בנזיקין היא שנוצרה בין המזיק לניזק משמעות ממונית. אכן יש "עסקה" ממונית. ברגע של הנזק יש לראות לא את ההפסד של הכסף ואת העוול שנגרם לניזק (על זה היה צריך לחייב מלקות או כל דבר אחר) אלא יש לראות את מעשה ה"השתלטות" על הנזק. המזיק בשבריר שניה שבו הוא מזיק, הוא למעשה שולט ו"לוקח" את הנזק[1]. עצם היכולת של המזיק לשלוט הוא בעצם חיבור וקשר חזק לדבר, התוצאה הממילאית של קשר זה לנזק הוא גם הפסד לבעלים אבל לא במובן של "העלם" ואיבוד מן העולם. יש סיבת חיוב (מחודשת) אמיתית בנזיקין. מו"ר הרב מרדכי בשיעור פתיחה (ה' חשוון, דקה 66 במחשב וע"פ שכתוב) העלה צד, שאחרי שהתורה חידשה תשלומי נזיקין לדמות זאת לדין אונס, ש"שכחת לקנות" אז אמרה לך התורה "תעשה מזה קנין" וז"ל: "באיזה מקום אני כן יכול לעורר שאלה שאולי נכונה לדינא אחרי שהתורה אמרה. אתה שברת את הזכוכית ושכחת לפני שבאת לשבור לקנות ממנו את זה, ואולי באמת צריך לומר שזה ההגדרה של מלוה הכתובה בתורה  – לקנות את זה. בבושת ופגם ככה נראה שזה ההגדרה. לגבי אונס בא עליה ופגם בה, ושכח לשלם את המוהר בתולות[2]. כך היה צריך לעשות לפני המעשה אז שיעשה את זה אחרי המעשה…באמת אין הכי נמי, שם אולי אפשר להתבונן על זה במובן של "לקח" או שדורשים ממנו להיות לוקח, ובדין "לא יוכל שלחה כל ימיו". ע"כ[3]. כלומר, חידשה התורה שאף על פי שאינך רואה את הקנין תתיחס כאילו היה כאן קנין. התורה חייבה אבל לא ברור אם יש באמת סיבה לחייב או לא וחידשה התורה שנוצרה בינינו משמעות ממונית, דגש על ה"בינינו". ונראה לי להוסיף ראיה מדברי הגמרא בכתובות (כט:) שאילולא הפסוק היינו אומרים שלפסולות אין קנס. הבנה זו יוצרת תלות של תשלום הקנס ביכולת של האונס לקיים "לא יוכל שלחה כל ימיו": "והני בני קנסא נינהו? ואמאי? איקרי כאן +דברים כ"ב+ ולו תהיה לאשה, אשה הראויה לו! אמר ריש לקיש: +דברים כ"ב+ נערה נערה הנערה – חד לגופיה, וחד לאתויי חייבי לאוין, וחד לאתויי חייבי כריתות" (רש"י שם: ואמאי – יש להן קנס לנערות פסולות). נראה לומר שבנשים הפסולות לא היה חיבור אישותי-קנייני וממילא אין סיבת חיוב לקנס. הקנס אינו רק עונש אלא תוצאה מיידית של מעשה האונס המחייב תשלום זה כ"מוהר הבתולות". נמצינו למדים שמעשה האונס יצר תוצאה "בשטח" אע"פ שזהו מעשה כפייתי. זהו מעשה ש"עוקף את מסלול הקנין" ויוצר תוצאה מציאותית-קניינית בפועל[4].  ואולי ניתן להוסיף על דברי הרב מרדכי לומר, שאחרי שחידשה התורה שנזיקין הוי ממונא ולא קנסא, אפשר לומר שהתורה לא רק חידשה מעשית "לעשות מזה קנין" (דין) אלא שהתורה חידשה מציאות ממונית מחודשת, ונוצר חיבור בין המזיק לניזק על ידי השליטה וה"לקיחה" של בעלותו. דאי לאו הכי, מדוע אופי הנזיקין מוגדר כממונא? יכלה התורה לחדש את הנזיקין כקנסא. אפשרות זאת תיבחן גם בהמשך הדינים בענין נגח ואח"כ הפקיר ובשור תם שמשלם מגופו.

 

הקמ"ל של המשנה

 

לפי"ז החידוש של המשנה ממשיך את החידוש של "מלוה הכתובה בתורה". התורה לא מתבוננת רק על ההפסד שנגרם לניזק. התורה מתבוננת על המזיק ועל התרחיש של הנזק. בתרחיש הנזק, המזיק הוא "שותף פעיל". המזיק אינו רק אופן אחר של אחריות הבעלים לשמור על נכסיו. מחילוקי המשנה והגמרא בין האבות השונים מסיק בחידושי רבינו שמואל (ב"ק סי' א') בחקירת האחרונים אם החיוב הוא מחמת הפשיעה בשמירה או לא, שאפילו למאן דאמר חיוב שמירה הוא המחייב ודאי שאין הכוונה לחיוב בשמירה בלבד: "ובביאור צדדי החקירה נראה, דאפילו לצד קמא דהפשיעה היא המחייבת, אין הכוונה בזה שעצם הפשיעה בשמירה הוי המחייב הגמור בתשלומין, שזהו עצם דין מזיק שלו מה שגרם להנזק ע"י הפשיעה וע"ז הוא מתחייב, דא"כ נמצא דליכא כלל שם "קרן" או "שן" או "רגל" דכולהו ל"ה אלא כמה אופנים של פשיעה בשמירה, וא"כ למאי בעינן למילף חד מחבריה מהצד השוה, ומאי שייך למיפרך עלה כל הני פירכות, והא פשיטא דחייב, כיון דבלאו קרא נמי ידעינן דחייב בשמירתו וכדייקינן לעיל ממתני', ולא צריך ילפותא להכי, וא"כ מאחר דגלי לן קרא בחד מינייהו דחייב על הפשיעה תו ממילא ידעינן דה"ה באינך, דמה לי אם יצא הנזק באופן זה או באופן אחר הא סוף סוף הפשיעה בשמירה אשר זהו יסוד וסיבת חיובו בכלם שוה, ולא שייך פרכות ע"ז כיון דלאו ילפותא היא אלא זהו אותו הדין ממש דפשיעה בשמירה מחייב בתשלומין".

המזיק השונה וכל אב ואב בפני עצמו הוא אופן אחר של  השתלטות (וחיבור ממוני- "בינינו") על הנזק ולקיחתו. הנזק הוא ע"פ "דרכו" של המזיק ולכל אב ואב יש את "דרכו". ארבעת האבות הם יוצרים את המשמעות הממונית שבין המזיק לניזק בתוצאת הנזק. ארבעת האבות הם ארבעה סוגי "קנין" (לא במובן הרגיל, אלא בתוצאות).

 

ג.שור תם משלם מגופו

 

על הגדרת תהליך הנזק ניתן ללמוד מתשלום מגופו של שור תם. שור תם משלם חצי נזק מגופו. כך מהפסוק (שמות כא לה): "וְכִי יִגֹּף שׁוֹר אִישׁ אֶת שׁוֹר רֵעֵהוּ וָמֵת וּמָכְרוּ אֶת הַשּׁוֹר הַחַי וְחָצוּ אֶת כַּסְפּוֹ וְגַם אֶת הַמֵּת יֶחֱצוּן": ולמדו מזה חז"ל שהתשלום הוא חצי נזק ורק מגופו, כך מביא רש"י שם עה"ת: "ומכרו את השור וגו' – … ולמה אמר הכתוב בלשון הזה ולא אמר ישלם חציו, ללמד שאין התם משלם אלא מגופו…". וכן ברמב"ם (נז"מ א' ג') "…ואינו חייב לשלם אלא מגוף השור שהזיק שנ' ומכרו את השור החי, לפיכך אם המית שור שוה עשרים לשור שוה מאתים והנבלה שוה מנה אין בעל הנבלה יכול לומר לבעל החי תן לי חמשים אלא אומר לו הרי שור שהזיק לפניך קחהו ולך אפילו אינו שוה אלא דינר…".  וצ"ב, לכאורה לגבי קביעת התשלום מגופו דבר זה הוא קצת לא מובן. מדוע התשלום נקבע על פי גדר זה? אם קבעה התורה שחצי נזק הוא התשלום המדוייק, הרי לא היה צריך להגביל זאת בשום "תקרת גג". מגופו לכאורה לא מגדיר שום גדר של אחריות. מה הקשר בין גופו של השור לנזק? אם שורו ששווה חמישים הזיק מאה  או שורו ששווה ארבעים ותשע הזיק מאה, האם אחריותו של הבעלים במקרה זה הייתה אחרת?! ספק אם הבעלים בכלל יודע את מחיר שורו, וספק שיודע מה מחיר הנזק בלי שומא. לתוספת ביאור גזה"כ נתבונן במחלוקת ר"י ור"ע.

 

שותפין נינהו דרבי עקיבא

 

נחלקו רבי ישמעאל ורבי עקיבא בהגדרת תשלום ה"מגופו". הגמרא (דף לג.) מביאה את המחלוקת: "מתניתין מני? רבי עקיבא היא, דתניא: יושם השור בב"ד, דברי רבי ישמעאל; רבי עקיבא אומר: הוחלט השור. במאי קמיפלגי? ר' ישמעאל סבר: בעל חוב הוא וזוזי הוא דמסיק ליה, ור' עקיבא סבר: שותפי נינהו. וקמיפלגי בהאי קרא: +שמות כ"א+ ומכרו את השור החי וחצו את כספו, ר' ישמעאל סבר: לבי דינא קמזהר רחמנא, ור"ע סבר: לניזק ומזיק מזהר להו רחמנא. מאי בינייהו? הקדישו ניזק איכא בינייהו". ופירש"י:"שותפין נינהו – בההוא שור דמשתעי ביה קרא שוינהו רחמנא שותפים וקרא משתעי בשוה מאתים שנגח לשוה מאתים כדתנן במתניתין זהו שור האמור בתורה הלכך הכא דמזיק אינו שוה אלא מנה נוטל את השור. הקדישו ניזק איכא בינייהו – לרבי ישמעאל לא קדיש ליה לרבי עקיבא קדיש".

לר"י המזיק הוא בעל חוב של הניזק, ולר"ע המזיק והניזק הם שותפים. לכאורה על פניו שדעת ר"י היא יותר מובנת שכן אדם הזיק ועכשיו הוא חייב לניזק כסף והוא בעל חובו. דעת ר"ע צ"ב, וכי מה"ת שיהיו שותפים בגוף השור המזיק? מדוע התורה שוינהו שותפים?! הגמרא אומרת שזהו נפקא מינא ליכולת של הנזיק להקדיש את השור. הלכה כר"ע ועד כדי כך שאם השור חוזר ונוגח הניזק הראשון משתתף בתשלומים לניזק השני! כך הביא השו"ע (משנה פ"ד, חו"מ סי' תא סעיף א): "שור שנגח וחזר ונגח שור אחר,  הרי הניזק הראשון והבעלים  כשותפים בו. כיצד, שור שוה ק"ק שנגח שור שוה ק"ק, ואין הנבלה יפה כלום, הניזק נוטל ק' ובעל השור ק'. חזר ונגח שור אחר שוה ק"ק, ואין הנבילה יפה כלום, האחרון נוטל מאה והניזק שלפניו עם הבעלים נוטלים חמשים חמשים זוז. חזר ונגח שור שוה מאתים ואין הנבלה יפה כלום, האחרון נוטל מאה, והניזק שלפניו חמשים, והניזק הראשון עם הבעלים כ"ה כ"ה; וכן על דרך זה חולקים והולכים".

נראה שאולי ניתן לומר שר"ע ור"י חולקים בהבנת הגדרת תהליך הנזק. התשלום מגופו אינו מגדיר רק את צורת התשלום אלא מגדיר את תהליך הנזק. ר"ע סובר ששווינהו רחמנא שותפין כי זהו גופא מה שמתרחש בתהליך הנזק על פי חידוש התורה. התורה מחדשת שיש לראות בתהליך הנזק לא רק את ההפסד כסף של "העדר" . יש במעשה הנזק מעשה שיש לו תוצאה קניינית. אין זה מעשה קנין, שהרי שור לא מסוגל לקנות אבל הנגיחה של השור מצליחה ליצור "תוצאת קנין" בלי המעשה של הקנין. ההגדרה של שותפות היא הגדרה קניינית ממונית. התורה מחדשת את תהליך העומק שמתרחש בתהליך הנזק. המזיק "משתלט" ו"לוקח" את הנזק לעצמו. השותפות זה תוצאה ישירה ממעשה זה. השור המזיק מתגבר ושולט על השור הניזק. בחיבור זה נוצר דומיננטיות של המזיק על הניזק. הניזק הוא שותף בשור המזיק כי "ממונו גבך" במובן הכוחני בעלותי[5]. לא מדובר רק על עונש ותקרת גג לאחריות המזיק. אם היה מדובר רק על גדר באחריות אז קודם כל קשה מדוע לתת לזה תקרה, ואפילו נאמר שזה גדר באחריות נראה שאין זה מספיק כי היה ניתן לקבוע שהתשלום הוא עד גופו מבלי להגדיר את הניזק כשותף בשור המזיק עד כדי יכולת להקדיש (כשיטת ר' ישמעאל המגדיר את ה"מגופו" בתורת בעל חוב). התוצאה הקניינית של שותפות יכולה אולי ללמד על מהות התשלום מגופו בכלל. הבנה זו מחזקת מעט את ההבנה בהגדרת החידוש של התורה בפרשת נזיקין[6].

 

 

ד. נגח ואח"כ הפקיר, נגח הפקר ואח"כ תפס

 

המשנה אומרת שרק ב"נכסים המיוחדים" חייבים בנזיקין. הגמרא (יג.) מסבירה שהמשנה באה למעט נכסי הפקר: "במתניתא תנא: פרט לנכסי הפקר. ה"ד? …רבינא אמר: למעוטי נגח ואח"כ הקדיש, נגח ואח"כ הפקיר. תניא נמי הכי, יתר על כן אמר ר' יהודה: אפי' נגח ואח"כ הקדיש, נגח ואח"כ הפקיר – פטור, שנאמר: +שמות כ"א+ והועד בבעליו…והמית איש וגו' … עד שתהא מיתה והעמדה בדין וגמר דין שוין כאחד". רבינא מסביר שהמיעוט באה למעט מקרה שהשור נגח ואחרי זה הבעלים הפקיר את שורו שפטור. וכך פסק הרמב"ם (נז"מ ח' ד'). וצ"ב, מדוע שהאדם שהפקיר יהיה פטור?! מדוע זה פוטר אותו מאחריות!? הרי ברור שהוא אשם בנזק, מדוע שנאפשר לו להתחמק מתשלום? מדוע הבעלות שלו היא הקובעת? לאן "נעלם" חיובו של המזיק?

אולי ניתן להסביר שאדם שהפקיר את שורו לא "ביטל" את הנזק. הוא רק "ביטל" את הקשר של הנזק אל עצמו. הנזק מוגדר בשור המזיק עצמו. השור עצמו הוא מה שמשועבד לנזק. אדם שהפקיר ניתק את הקשר שבין הנזק שנמצא בשור לבין עצמו. החיוב של הבעלים על שור המזיק הוא כי "ממונו הזיק" ו"כמו שחייבתה תורה על גופו כמו כן חייבה על מה שממונו מזיק"[7]. כמובן שכדי להבין דין כזה צריך לומר שאין היסוד לתשלומים בנוי על האחריות. אחריות לנזק קיים גם אחרי שהפקיר וגם אם זה לא ממונו כלל. היסוד לתשלומים בנוי על תהליך של השתלטות ממונית של ממונו על הנזק. "כוח" (גוף) השור המזיק גובר על "כוח" השור הניזק (או כל דבר אחר). דין זה דומה מאוד לדין ששור תם משלם מגופו, כי גם דין זה תולה את התוצאה של הנזק בגוף השור המזיק. הבעלים כביכול טוען :"מה אתה רוצה ממני, תלך לשור! שם נמצא שיעבודך!". דין זה קיים גם בנזקי שור של רגל וגם בנזקי שור של שן. כך מביא המנחת חינוך מצוה נה' אות ו', וכן החזון איש ב"ק סימן ג' ס"ק טז'.

 

עקרון נוסף ניתן ללמוד משור הפקר שנגח. המשנה אומרת שרק ב"נכסים המיוחדים" חייבים בנזיקין. הגמרא (יג:) בתשובה אחת מסבירה שהמשנה באה למעט נכסי הפקר- "במתניתא תנא: פרט לנכסי הפקר. ה"ד? …אלא דנגח תורא דהפקר לתורא דידן, ליזיל וליתיה! בשקדם וזכה בו אחר". בשולחן ערוך חושן כתב (חו"מ סי' תו סע' ב): "שור של הפקר שנגח, וקודם שיתפוס אותו הניזק קדם אחר  וזכה בו, פטור" וביאר הסמ"ע (שם סק"ב) שזה נלמד מהפסוק בגמרא: "וזכה בו פטור. פירוש, זה הזוכה פטור מהניזק, ובגמרא [ב"ק י"ג ע"ב] ילפינן מקראי דבעינן שיהא לו בעלים בשעת נגיחה ובשעת גמר דין". ולכאורה צ"ב, האם צריך פסוק כדי לחדש את זה שהאדם שזכה פטור?! לכאורה זה פשיטא שהוא פטור! הרי בזמן הנזק לא היה לשור הזה כל קשר אליו? מבחינת האחריות שלו על השור ברור שלשור הפקר אין שום משמעות כי אף אחד לא אחראי עליו. מדוע אם כן יש הווא אמינא לחייב את האדם שזכה בשור?!

אולי אפשר לומר שהווא אמינא זו מבוססת על ההבנה שהנזק נמצא בשור עצמו. זה לא רק הגדרה בצורת התשלום אלא הגדרה בנזק עצמו. השור עצמו משתעבד לנזק. תהליך הנזק הוא תהליך מציאותי-ממוני ויש לו השלכות גם בלי שום קשר לבעלים ולחיובי שמירה על רכוש. היות והנזק נמצא בגוף השור יש הווא אמינא שהאדם שזוכה בשור יתחייב בתשלום מאחר וכרגע הוא בעלים על השור שבו יש שיעבוד נזק! הווא אמינא זו מצטרפת לדינים הקודמים שראינו התולים והרואים את תוצאת הנזק בשור עצמו – שור תם משלם מגופו, שור תם שהניזק שותף בו ויכול להקדישו, שור שנגח ואז הפקיר שהבעלים פטורים[8]. אף על פי שהפסוק מחדש שפטור מבאר הנצי"ב (העמק שאלה על השאילתות סימן קיא') כותב: "אלא העיקר דדעת הרמב"ם ז"ל דאפילו שור הפקר שהזיק גובה ממנו על פי דין כל זמן שלא קדמו אחר וזכה בו וז"ל הרמב"ם פ"ח מהלכות נז"מ שור הפקר פטור, כיצד אם קדם וזכה בו אחר פטור. משמע דדוקא אם קדם וזהו לשון כיצד, דלא מכ"מ פטור שור הפקר, וא"כ פירוש הסוגיא דב"ק ליזל וליתי כמשמעו דעל פי  דין אסור לזכות בו ולהפסיד שיעבודו, אלא שאם קדם וזכה בו פטור…וממילא בנגח ואח"כ הקדיש או הפקיר אע"ג דפטור מכל מקום אם נוכל להגבותו מגבין אותו…ולמדנו מסוגיא זו…דאפילו הפקר בית דין מגבין להניזק". הגר"ח מבריסק (חידושי הגר"ח מבריסק (סטנסיל) על בבא קמא בענין תם משלם מגופו) מבאר את החידוש בדין זה ומבאר שגם למסקנה אחרי הפסוק הבנה זו נשארת: "אמר הגר"ח זצ"ל דשאני שעבוד השור, היינו שעבוד שחל על השור מכל שעבודים דעלמא, דהנה בכל השעבודים דעלמא חל מקודם חיוב אקרקפתא דגברא מדין פריעת בעל חוב מצוה, וזה עושה שעבוד על הנכסים, אבל בשור חל השעבוד על השור מבלי שיחול מקודם על הבעלים חיוב, וראיה לזה מדברי הגמרא דך י"ג וליזל וליתיה בשקדם וזכה בו אחר, הרי דאי לאו גזירת הכתוב דהפקר פטור היה נוטל השור מהזוכה אף שלא היה הוא בעלים בשעת הנגיחה, ולא היה יכול לחול חיוב אקרקפתא דגברא, מכל מקום היה חל השעבוד על השור מבלי אמצעי מהבעלים, ואם כן גם לאחר הגילוי דקרא דהפקר פטור, מכל מקום אופן השעבוד כמו שהיה הנהו נשאר עד עכשיו וחל השעבוד על השור גופא". ע"כ. על פי זה נראה שצריך לומר ששיעבוד השור לא רק מגדיר את צורת התשלום אלא מגדיר את תהליך הנזק. תהליך הנזק מתייחס ישירות לגוף השור המזיק, מעין "קנין הגוף". כל זה כמובן כי לא מדובר על הפסד כסף והעדר של רכוש שנגרם כתוצאה מרשלנות ואחריות השמירה, אלא על תהליך עומק של השתלטות ולקיחה של הנזק על ידי המזיק (בכוח גופו) [9]. וזהו המציאות הממונית המחודשת שחידשה התורה בפרשת נזיקין.

[1] עיין בקונטרסי שיעורים (ב"ק שיעור ו' אות ד' ) שכתב: "ואין דין נזקין מה שהפסיד להניזק ממון, וגם חיובו של המזיק אינו חיוב ממון, אלא כל דיני נזקין הוא בעד עצם החפץ שהפסיד הניזק, וחיובו של המזיק הוא להשלים ולהחזיר אותו חפץ שהזיקו ממש, וכמו חיובו של גנב וגזלן שחיובן בעצם הוא והשיב את הגזילה אשר גזל, הכי נמי הוא חיובו של מזיק, מגזירת הכתוב…". ועיי"ש שיעור ז' אות ב' ד"ה "ונראה". וכן עיין בחידושי ר' נחום (ב"ק דף ו:) אות ריג'. וכך אפשר להסביר את שיטת ר' יונה (פי' מסכת אבות) שהמזיק עובר אלאו דלא תגזול.

[2] עיין רש"י עה"ת שזה כנגד הכתובה, ועיין רמב"ן עה"ת שזה כנגד סבלונות האירוסין.

[3] ושם (בהמשך, דקה 112  בספריית שיעורים), גבי תשלומי בושת: " בדוגמא של בושת, אדם נתן סטירה לחבירו, אמרה תורה אדם צריך לשלם על נזיקין אז אדם צריך לשלם גם על בושת. נשתמש בבושת ללמוד על מה זה נזיקין. בושת נראה דבר מוזר לכאורה. החיוב לשלם על בושת האם לא מלמד אותנו בעצם שהחיוב בנזיקין לשלם הוא לא על חסרון ממון? תשלומי בושת הוא דרך איך לקנות את זה וזה השיעורא…שכחת לשלם, היית מגיע לפני והיינו עושים הסכם, אז נעשה עכשיו את ההסכם. כך נראה בושת ופגם במוהר הבתולות ואולי ככה בכל נזיקין וזה בעצם מלמד משהו שזה לא מה חיסרת…השתמשתי בבושת יותר להראות שלא מדובר על חסרון ממון מדובר מבחינה מסויימת על תשלומים שבאמת הם חידוש גדול מאוד מאוד, ולא כפיצויים כי אין פיצויים…וזה כל כך מוזר שהבריות מבינים שצריך לשלם פיצויים…התורה לא חייבה פיצויים, התורה כן חייבה לשלם…בושת זה ממון ודין ממון. נכון שבושת הוא חידוש אבל הוא לא קנס אלא דיני ממונות…". ע"כ.  והאזן שם באריכות על הצדדים השונים והקושיות בחקירה זו.

[4] כך גם רואים בקנין גזילה שהגזלן (שהוא אחד מכד' אבות נזיקין) קונה בשינוי (גמרא צח:, שו"ע חו"מ סי' שס' ה') אפילו אם לא נתייאשו הבעלים, כי בשינוי שאינו חוזר לברייתו הרי הגזלן קונה את  החפץ ויצר תוצאת קנין "בשטח" וזה מציאות ממונית.

ועיין עוד במהר"ל (תפא"י פרק לב) גבי דין אונס: "… מפני שמשפט האונס כפי מה שהיה המעשה המאנס. כי המאנס היה מכריח הבתולה על האישות. וכל דבר שהוא מוכרח הוא מחויב, ולכך "לא יוכל שלחה". כפי אשר הוא עושה בעצמו האישות ההכרחי, לכך לא יסור כלל. ולכך כפה השם יתברך עליהם הר כגיגית, להיות החבור הזה הכרחי. וכל זיווג וחבור הכרחי, אין סלוק והסרה, כמו שהוא אצל המאנס אשה".

[5] בדין "מגופו" על כל האבות בהווא אמינא ראה בדף יד: "אין אומרים תצא פרה בטלית וטלית בפרה", ועיי"ש ברש"י ד"ה פרה שהזיקה טלית. ועיי"ש במרומי שדה להנצי"ב בדעת הרמב"ם שההווא אמינא היא שיש שותפות של מזיק וניזק בכל האבות כשהזיקו ואי אפשר להכריח את השני למכור. ויש לדון אם למסקנה גם לרש"י ורמב"ם הבנה זו נשארת רק שאח"כ אוטומטית התשלום מתורגם לכסף. ועיין שם ברא"ש סימן יח' בדעת ר"ת ובפלפולא חריפתא שם אות ש' שיסוד מגופו נשאר לדינא בכל האבות כולם בתפיסה מיתומים כשעמדו בדין! כך שלא מדובר על דין נקודתי בלבד אלא על יסוד הקיים בכל הנזיקין.

[6] ענין דומה רואים ברוצח בשגגה שיש מצוה של "גאולת דם" (במדבר לה') שזהו מצוה ואפילו ביד הב"ד (רמב"ם הל' רוצח א' ב'). ואין זה סתם מעשה של פורקן הכעס אלא תהליך של תיקון  ("גאולה") וזה הוי אפילו בשוגג. ואכמ"ל.

[7] עיין ר' שמעון שקאפ בסימן א' על אדם שפשע בשמירה והפקירו.

[8] אין הכוונה שהשור חייב ואחראי על מעשיו או שהוא נידון כאדם ונענש. אלא שהשור עצמו משועבד כי זה מגדיר את התהליך הממוני-קנייני שהתרחש בנזק. לא שיש לשור חיוב ואחריות אלא שדיני הנזיקין תלויים במציאויות הממוניות הנוצרות על ידי מעשי השור. (מו"ר הרב מרדכי סיפר לנו שהגרש"ז העביר שיעור בנושא "חיוביה דשור" והאריך להוכיח שיש חיוב של השור ובסוף השיעור סגר את הספר ואמר שזה בלתי אפשרי…). ועיין מנחת שלמה ח"א סימן א' אות יח' בענין זה.

[9] ונראה לומר שזה גם החידוש בדין צרורות שהוא חצי נזק כי זה פחות "גוף הרגל" ורק כוח הרגל ולכן משלם חצי ולא נזק שלם. עיין רש"י ג: ד"ה בחצי נזק צרורות- "דמכוח רגל קאתו", ובחידושי ר' נחום עליו אות פד' שביאר למסקנה שלא הדרינן מסברת הה"א שזה שנעשה ההיזק ברגל הוי סיבה לאשויי תולדה דרגל, ובדברי מרן הרב זצ"ל באגרות ח"א קג' עמ' קכה' ובטוב רואי, ובפירוש מלא הרועים ב"ק יט' א' שהסבירו את יסוד דין צרורות כמיצוע בין גופו לגרמא.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.